2023年9月24日凌晨，被告人陈甲、陈乙携带电捕鱼工具，驾船至某私人鱼塘偷鱼，被鱼塘主人发现后欲逃跑，遭到鱼塘主人呼喊来的吴丙、吴丁驾船拦截。陈乙驾船撞沉阻拦船只、拳打吴丙，陈甲持刀威胁、用砖砸吴丁，后吴丙、吴丁均受伤落入河中，陈甲、陈乙摆脱阻拦后驾船逃离现场。经鉴定，吴丙和吴丁的损伤均构成轻微伤。

　　对于本案陈甲、陈乙以非法占有为目的，实施盗窃行为，为抗拒抓捕当场使用暴力，致二人轻微伤的行为能否以抢劫罪定罪处罚，存在两种分歧意见：

　　第一种意见，认为陈甲、陈乙的行为，为非法捕捞行为，且不具备情节严重情形，仅构成非法捕捞水产品的一般违法行为；被发现后，二人为摆脱抓捕使用暴力，是在非法捕捞结束后欲离开时，不具备抢劫犯罪中的“当场性”；即便认定二人行为构成盗窃行为，为抗拒抓捕使用暴力，二人行为符合2016年最高法《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫指导意见》）第三条“关于转化型抢劫犯罪的认定”中，“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”的规定，故，二人均不构成抢劫罪。

　　第二种意见，认为陈甲、陈乙的行为，符合2005年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第五条“关于转化抢劫的认定”中，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，具有使用暴力致人轻微伤以上后果的，使用凶器或以凶器相威胁的等严重情形，二人均应当以抢劫罪定罪处罚。

　　笔者同意第二种意见，认为陈甲、陈乙以非法占有为目的，实施盗窃行为，为抗拒抓捕当场使用暴力，致二人轻微伤，均应当以抢劫罪定罪处罚，主要理由如下：

　　一是陈甲、陈乙实施电捕鱼的区域并非开放水域而是他人养殖地。根据负责驾船的陈乙供述可知，其顺着河道驾船时发现河道一侧有个闸口，进入闸门后发现河面上有人用网拦着的，就找了一个网在水面以下的地方直接开进去的，里面有养殖河蚌的瓶子，其当时就知道该处系他人养殖的地方。又根据负责捕鱼的陈甲供述可知，因为在大河里面捕不到鱼，他们从一个闸口开到了小河道里面，其戴着头灯看到河道里面有养殖河蚌，上面有瓶子，当时他们就知道那是别人养殖地。再结合陈乙的辨认笔录、公安机关制作的现场勘查笔录和鱼塘承包户吴陆芳的证言及吴陆芳提交的农村养殖水面经营权合同，能够证明陈甲、陈乙案发时进入的水域为吴陆芳承包经营的养殖地。

　　二是陈甲、陈乙有盗窃他人财物的主观故意和客观行为。根据陈甲的供述可知，他们想着不偷别人的河蚌就偷两条鱼应该没事的，后打开电捕鱼的机器就开始捕鱼；再根据陈乙的供述可知，他们觉得来都来了，反正也没人发现，陈甲就开始使用电捕鱼的方式去偷鱼，捕捞行为持续三十多分钟。根据陈甲和陈乙的供述，足以证明陈甲、陈乙的行为，并非在开放水域使用电捕鱼这一禁用方法非法捕捞水产品，而是明知该水域系他人养殖地，仍以非法占有为目的，以电捕鱼方法盗窃塘鱼。陈甲、陈乙侵犯的法益是养殖户对其养殖水产品的所有权，而非国家对水产资源的保护，故，陈甲、陈乙的行为系盗窃行为。

　　转型性抢劫，要求犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。此处的“当场”，不仅仅是一个时间概念，也不仅仅是一个空间概念，而是综合表示时间和空间的概念。换言之，只有当暴力或者以暴力相威胁与盗窃等行为具有时间与空间上的紧密性时，才能认定为“当场”。从实质上说，只有当暴力或者以暴力相威胁与之前的盗窃等行为在时间与空间上具有紧密性时，才可能被评价为一个犯罪；将时间与空间存在明显距离的两个行为评价为一个行为，难以被一般社会观念所接受。

　　本案中，陈甲、陈乙实施盗窃行为被发现后，欲逃离现场被吴丙、吴丁驾船拦截于河道闸口处，陈乙驾船撞沉阻拦船只、拳打吴丙，陈甲持刀威胁、用砖砸吴丁。陈甲、陈乙二人驾船撞击、持刀天选威胁、拳打、砖砸等暴力或者以暴力相威胁的行为，是在陈甲、陈乙刚离开盗窃塘鱼现场时即被人发现，而对抓捕人实施的，具有与盗窃行为在时间与空间上的紧密性，符合转化型抢劫“当场”的内涵。

　　《两抢意见》第五条“关于转化抢劫的认定”明确，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情形之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。而《抢劫指导意见》第三条“关于转化型抢劫犯罪的认定”明确，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。

　　《两抢意见》和《抢劫指导意见》关于转化型抢劫犯罪认定中暴力致伤程度的要求不一致，在办理抢劫刑事案件中该如何适用？其实，这里存在一个如何理解“抗拒抓捕”和“逃脱抓捕”的问题，换言之，如何理解主动使用暴力和被动实施摆脱行为的问题。为抗拒抓捕而采取暴力行为，其主观上的主动性极强，且对抓捕人的威胁程度较大，因其暴力的主动性，也极容易致抓捕人受到伤害。而以摆脱的方式逃脱抓捕行为，其主观上仅想逃脱抓捕，且行为人逃脱抓捕的方式只是被动地实施摆脱行为，一般情况下对抓捕人的人身损害不大，故对该类行为认定为“使用暴力”的门槛比较高，即“造成轻伤以上后果”的，才认定为“使用暴力”。

　　因此，根据《两抢意见》第五条规定，行为人如果是主动抗拒抓捕的，即使盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大”，只要其使用暴力抗拒抓捕，致人轻微伤以上后果的，即依照刑法第二百六十九条的规定，以转化型抢劫论处。根据《抢劫指导意见》第三条规定，行为人如果是摆脱的方式逃脱抓捕行为，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。综上，两个规范性法律文件，实质上是对转化型抢劫中不同暴力行为方式进行分别规制，以实现轻轻重重、罪当其罚的司法目的。本案中，陈甲、陈乙盗窃塘鱼被发现后，虽为逃脱抓捕但二人驾船撞击阻拦船只，持菜刀威胁、拳打、砖砸阻拦人员等暴力行为系二人主动行为，对抓捕人的威胁程度较大，也极容易对抓捕人造成伤害，故导致抓捕人轻微伤即应当以转化型抢劫论处。综上，陈甲、陈乙的行为构成抢劫罪，系转化型抢劫。

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